A continuación, propuestas de modificación de la Ley Concursal planteadas por la TMA España (Turnaround Management Association), asociación sin ánimo de lucro formada por prestigiosos especialistas en reestructuraciones empresariales.
A pesar de los escasos años de vigencia de la Ley Concursal, ya ha quedado claro que nuestro procedimiento concursal está sujeto a una acusada judicialización y resulta inadecuado para tratar la insolvencia y el sobreendeudamiento de empresas, consumidores y familias. Más del 90% de las empresas que buscan amparo en un procedimiento concursal para aliviar su situación crediticia terminen en liquidación. Dicha destrucción del tejido empresarial no puede considerarse aceptable. El elevado coste económico del procedimiento concursal, la falta de flexibilidad en algunos aspectos y el consenso generalizado sobre su lentitud han hecho necesario recurrir a un tratamiento parajudicial o extrajudicial de la prevención y remedio de la insolvencia, similar al utilizado en otros países. Las más recientes reformas legales, adoptadas con carácter urgente, han tomado también esta dirección para, por ejemplo, dar carta de naturaleza a los “acuerdos de refinanciación” de deuda, o crear procedimientos hasta ahora ajenos al Derecho español como el procedimiento de “comunicación previa” de insolvencia, cuyos resultados, aunque modestos por el momento, merecen ser tenidos en cuenta.
En fin, nuestro actual procedimiento concursal demuestra diariamente que son necesarios nuevos planteamientos para recobrar el buen funcionamiento de la Ley Concursal durante sus primeros meses de vigencia. En este sentido, asistimos muy a menudo a situaciones en que los activos e empresas en concurso devienen obsoletos o pierden definitivamente valor por su prolongado desuso, muchas veces asociado al paso de tiempo que exige la redacción y aprobación de las complejas autorizaciones judiciales para su venta o arrendamiento.
Para contribuir al debate sobre los cambios legales que parecen necesarios, el capítulo español de la TMA (Turnaround Management Association), una asociación sin ánimo de lucro integrada por los principales especialistas en procesos de reestructuración empresarial, ha identificado algunos aspectos que podrían merecer algún tipo de reforma.
El capítulo español de la TMA es consciente de la dificultad que plantea cualquier reforma legislativa, de ahí que la introducción en nuestro Derecho de instituciones novedosas requiera de la lógica reflexión previa. Pero los miembros de la TMA son igualmente conscientes de que sólo reformas legislativas valientes y “de calado” podrán dotar a nuestras empresas de las herramientas que éstas ya están demandando y, en algunas ocasiones, encontrando fuera de nuestras fronteras.
Las siguientes medidas pretenden ser una propuesta para ofrecer esas herramientas a nuestras empresas y empresarios. Se ofrecen a continuación, para el general conocimiento de todos aquellos interesados en la mejora y optimización de nuestro ordenamiento concursal
1. Sobreendeudamiento de particulares
La Ley Concursal no parece ser el instrumento más óptimo para tratar el sobreendeudamiento de las personas físicas no empresarias y las familias. La insolvencia de estos dos últimos debería ser objeto de una regulación específica y sencilla, al margen del complejo procedimiento concursal. Cualquier regulación de la insolvencia de los particulares debería tener en cuenta que la responsabilidad universal por deudas de este tipo de personas impide que puedan descargarse definitivamente de la deuda que provocó su insolvencia. En este sentido, convendría idear mecanismos que permitieran una liberación irreversible de la deuda para estas personas, que facilitara que pudieran emprender de nuevo una actividad económica sin estar sujetos ad eternum al pago de las antiguas deudas (“fresh start”). Ello podría ir ligado a un mejor y obligado estudio ex ante de la solvencia de los particulares, lo que a la postre sería una medida adicional para una mayor sofisticación de las entidades de crédito que operan en España.
2. Simplificación del procedimiento concursal
El ahorro de costes y de tiempo que implica el procedimiento abreviado aconseja profundizar en el ámbito del procedimiento concursal abreviado, para extenderlo a la gran mayoría de procedimientos, en defecto del otro procedimiento (el ordinario), que debería quedar reservado para una minoría de empresas. Lo anterior podría hacerse ampliando el número de procedimientos abreviados, a través de dos herramientas:
aumentando por encima de los 10 millones de pasivo el límite mínimo para convertir un procedimiento en ordinario, y convirtiendo en ordinarios sólo aquellos procedimientos con un determinado número de acreedores (por ejemplo, los 300 acreedores a que alude el artículo 111.2 Ley Concursal).
Conviene, además, poner en práctica medidas que simplifiquen los trámites procesales de cualquiera de estos procedimientos, eliminen los tiempos muertos y hagan desaparecer traslados innecesarios a todas las partes personadas (que a veces son miles y en diferentes países). Por ejemplo, la solicitud del concurso voluntario debería simplificarse, convertirlo en un mero trámite en el que el órgano de administración de la empresa insolvente manifiesta encontrarse o que va a encontrarse en un sobreseimiento general de pagos, y una vez declarado el concurso, en ese momento y bajo la protección del concurso recopilar la información necesaria para verificar la situación real de la concursada y con ello preparar el preceptivo informe de la administración concursal.
3. Potenciación de la administración concursal
Los profesionales jurídicos y económicos de la administración concursal tienen reservadas tareas fundamentales para la buena gestión y marcha del concurso, que han desarrollado, en la mayoría de los casos, con eficacia. La experiencia acumulada desde la promulgación de la Ley Concursal aconseja que estos profesionales asuman mayores funciones y competencias, desde la independencia e imparcialidad de su cargo, que puedan descargar al Juzgado de actividades rutinarias o poco complejas.
4. Análisis de las relaciones entre el concurso y las medidas laborales reorganizativas.
La materia laboral es uno de los aspectos más sensibles de los procedimientos concursales. Antes de adoptar medidas correctoras o potenciadoras de la reorganización laboral dentro del concurso, se impone un análisis detenido de las situaciones que más comúnmente se han producido. Solo identificando el modo en que dichas situaciones se han conducido y las soluciones que se han ido adoptando podrán localizarse vías alternativas o complementarias de resolver el aspecto laboral del concurso, siempre desde el máximo consenso que exigen estos asuntos.
5. Instrumentos preconcursales. Soluciones extrajudiciales para la insolvencia.
Algunos de los más conocidos problemas del concurso (lentitud, poca flexibilidad, sobrecostes, estigma empresarial, destrucción de valor, etc.) han empujado al empresario a buscar soluciones para su insolvencia distintas de los complejos procedimientos legales. La búsqueda de estas soluciones ha derivado en un empleo generalizado y muy positivo de medidas de reorganización consensuadas, en las que se ha conseguido conservar el valor y asegurar el funcionamiento de las empresas. Se han producido algunos avances legislativos en esta materia (“acuerdos de refinanciación”).
Sus efectos generalmente positivos aconsejan profundizar en el tratamiento paraconcursal o extrajudicial de la insolvencia y convertirlo en la pieza clave de la reforma concursal, al fin y al cabo sería una medida alternativa de resolución de disputas tan de moda en estos días y una medida totalmente lógica. Si un deudor puede negociar con cada uno de sus acreedores, debería poder también negociar con todos ellos, o con aquellos que representen una parte fundamental del pasivo de la empresa.
Se hacen necesarios algunos ajustes en relación con los “acuerdos de refinanciación”, que despejen definitivamente dudas y confieran seguridad jurídica al empresario y entidades financieras que los negocian (p.ej. concretar el alcance de los términos de corto/medio plazo, cuantificación del pasivo a los efectos de los 3/5, el nombramiento de un solo experto independiente en la refinanciación de grupos, etc.). Se trata, en definitiva, de buscar la viabilidad de la empresa, lo que pasa por detectar muy tempranamente la insolvencia. Si la empresa es viable, los instrumentos preconcursales se pondrán en marcha para reorganizarla y optimizar sus mejores recursos. Si la empresa no es viable, los instrumentos preconcursales tenderán a optimizar la liquidación, maximizando las posibilidades de que el activo de la empresa concursada se transmita como un “on-going concern” sin apalancamiento, lo que posibilitará que los acreedores puedan recuperar una proporción mayor de sus créditos.
En cuanto al procedimiento de “comunicación previa” de insolvencia, introducido en marzo de 2009 y con buenos –aunque tímidos- resultados, se hace preciso profundizar en algunos aspectos que podrían potenciar sobremanera este nuevo procedimiento: (i) por un lado, la protección del deudor que comunica su insolvencia frente a las reclamaciones judiciales de los acreedores disidentes (se hace necesario un período de espera o stand-still general para todos los acreedores, incluidos aquellos que ni siquiera desean analizar las posibilidades de una propuesta anticipada de convenio), así como ante aquellos acreedores disidentes que pueden proceder a la compensación o al embargo de bines; (ii) por otro lado, parece positivo extender a las empresas en insolvencia inminente la posibilidad de acogerse al procedimiento de “comunicación previa”; (iii) incluir la posibilidad de negociar “acuerdos de refinanciación” y no sólo convenios anticipados; y (iv) aclarar que tras el plazo legal estipulado para este procedimiento de “comunicación previa” no debe solicitarse el concurso si se ha removido el presupuesto de éste.
Por último, hay que profundizar en la figura del “fresh money”, por la importancia que los nuevos fondos aportados a la empresa en concurso pueden tener para asegurar su viabilidad futura. En la actual situación, por ejemplo, quien entra a financiar a una empresa que alcanzó un convenio está sujetos a determinadas incertidumbres que no favorecen la llegada de nuevos recursos financieros a las empresas que consiguen aprobar un convenio dentro del concurso.
6. Comunicación y reconocimiento de créditos
Se hace preciso potenciar las funciones de la administración concursal en todo lo relativo a la recepción, identificación y gestión de las comunicaciones de crédito presentadas por los acreedores. El empleo de las nuevas tecnologías y la creación de un servicio centralizado en los Juzgados de lo Mercantil que se ocupe de la recepción y gestión de estas comunicaciones se demostrará como la principal herramienta para simplificar y abaratar el proceso de comunicar un crédito dentro del concurso del deudor.
7. Clasificación de créditos
La Ley Concursal, pese a hacer un esfuerzo loable en materia de clasificación de créditos, mostraba algunas lagunas que provocaban incertidumbres. Tras la experiencia acumulada, puede decirse que en muchos de estos temas ya existen criterios homogéneos, que deberían ser trasladados al texto de la ley para “cristalizar” opiniones consensuadas
8. Convenio de acreedores
Existen todavía algunas mejoras que pueden aplicarse para que el convenio de acreedores sea verdaderamente la herramienta a la que tiendan el mayor número de empresas en concurso. Incluso la regulación sobre la propuesta anticipada de convenio merecería alguna mejora. En el estado actual, no resulta favorable que la tramitación y aprobación de una propuesta de convenio quede condicionada, generalmente, al fin de las impugnaciones de la lista de acreedores y del inventario. Debería por lo tanto estudiarse la posibilidad de proclamar aceleradamente que una propuesta anticipada de convenio alcance la mayoría legalmente exigida, de tal modo que la eficacia del convenio anticipado se adelante a la fecha en la que se obtuvieran las adhesiones de los acreedores necesarias para su aprobación (previo auto judicial de aprobación del convenio) y siempre que el resultado futuro de los incidentes de impugnación no sea susceptible de alterar la mayoría alcanzada que sea necesaria para la aprobación, ni de comprometer la viabilidad de la propuesta anticipada de convenio.
9. Grupos de sociedades
Aun reconociendo que el asunto relativo a los grupos de sociedades es un tema que excede del ámbito concursal (y que, por tanto, debería ser abordado con carácter más general porque sus implicaciones son mayores que las estrictamente concursales), lo cierto es que actualmente se requieren retoques específicos para los problemas concretos que los grupos de sociedades han planteado en el escenario concursal. Sería muy positivo que la reforma concursal ofreciera soluciones en materia de legitimación activa para solicitar el concurso, acumulación inicial de solicitudes y muchos otros aspectos que contribuyeran a hacer más sencillo el trámite de solicitud inicial y la propia tramitación de los procesos por el Juez del concurso y los empleados del Juzgado.
10. Responsabilidad de los administradores de empresas en concurso
Un tema especialmente sensible que requeriría de reformas, al menos parciales o “de detalle”. La amplia experiencia jurisprudencial acumulada impone aclarar aspectos cómo quién es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de responsabilidad iniciadas contra los administradores antes o después de declararse el concurso. También sería positivo que por vía legal se facilitaran mecanismos para aclarar las dudas más comunes que aparecen en materia de responsabilidad concursal, y que tienen que ver con el carácter de esta responsabilidad, con la autonomía del Juez para imponer, o no, todo el catálogo de sanciones concursales o la facultad de ponderar el quantum de responsabilidad cuando concurran circunstancias para ello.
11. Protección del fondo de comercio de la concursada
Tal y como se ha expuesto con anterioridad, la mayoría de las empresas no pueden soportar un proceso concursal debido al descrédito que éste produce en sus clientes y proveedores. Por lo tanto, es imprescindible mantener su fondo de comercio, que es su activo fundamental, para preservar la viabilidad de las empresas en situación de concurso y darles así una oportunidad más para continuar con su actividad. A estos efectos, debería analizarse la posibilidad de (i) permitir en el seno del concurso con la previa autorización del Juez la filialización de activos y del negocio de la concursada en otra entidad íntegramente participada por ésta y con subrogación legal en los contratos relacionados con la explotación, para permitir la continuación del negocio fuera del concurso; y (ii) que la liquidación anticipada pueda materializarse antes incluso de la emisión del informe de la administración concursal al que se refiere el artículo 75 LC, al objeto de obtener una rápida enajenación de los activos o negocio de la concursada antes de que pierdan valor durante el concurso.
12. Fomento de un mercado de deuda concursal
Debería suprimirse la prohibición de votar el convenio impuesta a aquellos que hubieran adquirido su crédito por actos inter vivos después de la declaración de concurso contenida en el artículo 122.1.2º LC, siempre y cuando no tengan la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado. De este modo se incentivaría el mercado de deuda concursal, muy común en otros países, y por ende se incrementarían las opciones de viabilidad para la concursada a través de convenios impulsados por compradores profesionales de deuda concursal.
Economist & iurist
carlos guerrero
